商伟，北京贩卖毒品罪辩护律师，现执业于北京才盛律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

被告人“以贩养吸”贩卖毒品的认定

对于既吸食又贩卖毒品即“以贩养吸”的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品数量和实际查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，但对于实际查获的毒品在量刑时也应酌情考虑被其吸食毒品的情节。

　　公诉机关：德州市人民检察院。

　　被告人：于某。

　　德州市中级人民法院经审理查明，2013年4月至7月间，被告人于某多次在广东省番禺市、中山市、河南省郑州市等地购买冰毒，其中部分用于自吸，部分分装后卖给孟杰、秦帅、李文鹏、齐峰、隋宁等人，共计11.8克。2013年7月16日，被告人于某在山东省济南市购买冰毒30余克，后携带至禹城市大禹宾馆进行分装。同年7月24日，禹城市公安局刑警大队在大禹宾馆将被告人于某抓获，在其携带的黑色挎包内查获冰毒31.9克。

　　德州市中级人民法院认为，被告人于某贩卖甲基苯丙胺43.7克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实成立，本院予以确认。被告人于某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。其中关于公诉机关指控被告人于某贩卖冰毒11.8克，经查认为，事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于公诉机关指控被告人于某被查获时非法持有的毒品31.9克，应以非法持有毒品罪定罪处罚。经查，被告人于某于2013年7月13日将手中的毒品都卖光了，想凑钱再去买来冰毒卖给别人赚钱，就将随身携带的黄金转运珠卖得4800元钱，与对方联系后购得冰毒30余克，并将所购冰毒分装成10余个小包装袋，后被公安机关查获。由此可知，被告人于某购得31.9克冰毒系为贩卖做准备，具有准备贩卖的主观故意，且已分装完毕，处于待售状态，属犯罪既遂。被告人于某主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，其非法持有的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，故其行为应构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪，公诉机关指控的罪名不成立，应依法予以纠正。

　　鉴于被告人于某自身也吸食毒品，属于以贩养吸者，所持毒品并非全部用于贩卖，可酌情从轻处罚。遂判决：

　　被告人于某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三万元。

　　宣判后，被告人于某提起上诉。

　　山东省高级人民法院审理后，裁定驳回上诉，维持原判。

　　司法实践中对于以贩养吸的被告人贩卖毒品数量的认定存在不同认识，这是办理此类案件的一个难点。问题主要在于从以贩养吸的被告人处实际查获的毒品是否计入其贩卖毒品的数量，在量刑时是否考虑其中部分毒品可能被吸食的情节。一种意见认为，对于既吸食又贩卖毒品的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品数量和实际查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，但对于实际查获的毒品在量刑时也应酌情考虑被其吸食毒品的情节。另一种意见认为，对于以贩养吸的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品数量计入其贩卖毒品的数量，而对于实际查获的毒品因没有证据证明其是用于贩卖还是自己吸食，不能一概计入其贩卖毒品的数量，而应该以非法持有罪来定性。我们赞同第一种意见。

　　根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。《纪要》的上述内容有助于解决实践中办理此类案件的难点问题。在办理毒品犯罪案件时，对于有贩卖毒品经历的被告人，我们可以推定其被查获的毒品亦系用于贩卖，故应当将实际查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量。

　　本案中，被告人于某既贩卖又吸食甲基苯丙胺，属于以贩养吸的毒品犯罪分子。关于被告人于某贩卖毒品的数量认定，涉及两部分毒品：一是被告人于某向孟杰、秦帅、李文鹏、齐峰、隋宁等人贩卖的11.8克甲基苯丙胺，无疑应当认定为被告人于某贩卖毒品的数量。二是在被告人于某处实际查获的31.9克甲基苯丙胺，公诉机关与一、二审法院的认定不尽一致。一、二审法院认定的主要理由是，被告人于某所购31.9克甲基苯丙胺系为了贩卖，已经分装完毕，处于待售状态，其具有贩卖的主观故意，且其客观上有贩卖毒品的经历，所查获的毒品数量又明显超过其个人所需的合理吸食数量，故对这部分毒品应计入被告人于某贩卖毒品的数量，不宜以非法持有罪来定性。

　　司法实践中办理以贩养吸的被告人贩卖毒品的案件时需要注意以下两个问题：

　　1、个人合理吸食量的确定。对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑这些毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定的过高，否则极有可能造成定罪不准确，不利于有效打击毒品犯罪。

　　2、有利于被告人原则的适用。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量原则上应当计入其贩卖毒品的数量，但被告人既吸食又贩卖毒品，实际查获的毒品中部分可能系其准备用于吸食，故从有利于被告人的角度，对于查获的这部分毒品在量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情予以从宽处罚。

居间介绍买卖毒品与代购代卖毒品行为的区分

居间介绍买卖毒品与代购代卖毒品行为的区别是什么居间介绍买卖毒品与代购代卖毒品行为在表现形式上亦有一定相似之处，且均从属于毒品交易主体的毒品买卖行为。

　　在贩卖毒品犯罪中，居间介绍买卖毒品行为较为常见，且对促成毒品交易发挥着重要的帮助作用。2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍行为的定性问题作了规定。2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》在此基础之上，进一步对居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品行为的区分，以及居间介绍行为的共同犯罪认定与处罚等问题作了规定。这两个文件的内容互为补充，较好地规范了居间介绍买卖毒品行为的法律适用。

　　居间介绍买卖毒品与代购代卖毒品行为在表现形式上亦有一定相似之处，且均从属于毒品交易主体的毒品买卖行为。因此，;大连会议纪要;规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处，即对这两类行为的定性一般是相同的。

　　鉴于实践中对这两类行为的认定亦存在模糊认识，在此简单作一区分：

　　第一，行为方式不同。居间介绍买卖毒品主要是为毒品交易双方提供交易信息，介绍交易对象，协调交易价格、数量或者提供其他帮助。因此，居间介绍者中除了部分直接参与交易者之外，通常不会直接持有毒品，也不会帮助运输毒品。代购代卖毒品，顾名思义，是代理购毒者购买毒品或者代理贩毒者出售毒品。由行为方式决定，代购代卖者必然直接持有毒品，而且往往伴随着帮助运输毒品的行为。

　　第二，在交易中发挥的作用不同。居间介绍买卖毒品的，居间介绍者为贩毒者和购毒者提供交易机会和媒介服务，居间介绍者不是一方交易主体，而是中间人，真正的交易主体是贩毒者与购毒者。代购代卖毒品的，代购者或者代卖者起到的是交易一方代理人的作用，是实际参与毒品交易的一方主体，委托代购代卖者并不具体参与交易。

　　第三，是否牟利对其行为性质的影响不同。居间介绍买卖毒品的，居间介绍者可能从居间行为中牟利，但是否牟利并不影响其行为性质的认定；居间介绍者获取的利益是其居间行为的报酬，而不是买卖毒品的利润；居间介绍者被认定为贩卖毒品罪的，是因为其与贩卖毒品者构成共同犯罪，而不是因为其从居间行为中获利。但为他人代购仅用于吸食的毒品的，是否牟利，则影响到其行为性质的认定；代购者从中牟利的，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚；代购者没有从中牟利，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处。

　　第四，交易双方之间的关系不同。居间介绍买卖毒品的，贩毒者、购毒者之间此前并无直接联系，通常是由居间介绍者介绍认识或者帮助联络。代购代卖毒品的，如果是代购者或者代卖者向委托者指定的人去购买或者贩卖毒品，实际的购毒者与贩毒者之间事先可能存在联系；但如果是代购者或者代卖者主动为委托者寻找毒品来源或者联系毒品销售渠道，实际的购毒者与贩毒者之间事先可能亦无联络。